看庭审、学法律、讲故事

文/赵勇

辞鉴开讲：古人说:食色性也；意思是说正常人会对美食及美色有所需求，这只是正常的现象。古人写了《春宫图》《金瓶梅》等一些描与性有关的书籍，只是当时受儒家思想的洗礼，压制了人的一些想象空间，作为古人，自己的行为要符合“礼”的要求，所谓“克已复礼为仁”。仁为古人的最高境界。当然时代在发展，人的思维也有所改变，但对于美好事物的追求，这一点从古至今从未有变。比如我们都喜欢美女、帅哥，这就天性。今天我们所要讲的这个案件与人的天性有关，先看罪名“传播淫秽物品牟利罪”，《刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。我们要先明白什么是“淫秽物品”。

淫秽物品是：指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、音频及其他淫秽物品。比如杂志《知音》、《家庭医生》文章中有关于性的描述，这只是故事情节的需要或是与医学研究有关，所以不称之为“淫秽物品”。对于“淫秽物品”的认定，要经过公安机关具有鉴定资格的人员进行鉴定，最终才能认定为“淫秽物品”。比如我们朋友之间开点色情笑话，只要掌握好度，是不会构成犯罪的。所以说凡事要有度，如果仅仅是个人观看一些色情作品，没有进行传播，这不构成犯罪，只会受到道德的指责。如果进行传播，同样会构成犯罪。

案情简述：“久久TV”网站为客户提供11个免费色情视频或色情小说供客户观看，如客户需要继续观看，则要购买该网站的激活码，通过激活码成为会员，才能继续观看，会员根据购买激活码的点数，确定观看内容的数量。至案发时，该网站有色情视频6419部，小说1466部。林XX作为“久久TV”激活码销售代理商，通过赚取激活码差价赢利。2018年8月林 被公安机关抓获。2019年6月20日，叙永县人民法院公开开庭审理此案，2019年8月19日叙永县人民法院以传播淫秽物品牟利罪判处林XX有期徒刑三年六个月，并处罚金人民二万元。

案件争议焦点

1、淫秽物品数量；

2、获利金额；

3、公安机关调取证据及鉴定程序是否合法；

通过辩护词可以将本案的争议焦点及律师办理案件的思路展现出来。

辩护意见

尊敬的法官：

四川省辞鉴律师事务所接受林XX的近亲属委托，指派律师赵勇担任林XX的辩护人，经过庭审结合相关法律，发表如下辩护意见：

一、关于淫秽物品的数量问题。

本案的争议的焦点是淫秽物品的数量问题，也就是8月30日对所谓“涉案后台数据”的网络远程勘验所提取的1466篇小说，是否能够作为定罪量刑的证据？我们的观点是不能将其作为林XX的犯罪数量。理由：

1、“后台数据”与涉案网站的对应性、同一性存在重大疑问。

8月30日的勘验（卷五25页）中虽然载明远程勘验对象是“99TV”色情网站网址后台数据（地址：90.38……root）,但控方却至始至终未证明该地址是涉案“99TV”的网站后台，侦查机关的前两次网络远程勘验笔录中也未记载该网站的后台地址是什么。辩护人翻遍了全案证据，有且只有一个证据，就是贾XX的供述（卷二174页）中提到他是通过“92.38.……root”的地址登录后台的。但该地址与8月30日远程勘验笔录的勘验对象地址也不完全一致。因此，仅有一名被告人供述，如何证明该勘验后台就是涉案网站的后台，同一性认定的证据严重不足。勘验所获的小说当然不能作为定罪量刑的证据。

2、全案电子数据的原始储存介质均未查封，甚至连位于何处也未查明。

本案的核心证据是网站、网页、网站信息，按照《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条，均属于电子数据。按该规定的第八条：收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。本案的原始储存介质在哪里？侦查机关没有查获、扣押、封存。按该规定的第九条：具有下列情形之一（原始储存介质在境外），无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点……。但本案的原始储存介质究竟在哪里？有且只有一份口供，即贾XX的供述，明显是证据不足、事实不清的。即使我们暂且认可它在境外，很遗憾侦查人员也未按要求在勘验笔录中注明原始储存介质的存放地点和不能扣押的原

3、远程勘验笔录程序违法。

所有网络远程勘验笔录均由侦查人员单方制作，无任何见证人签名盖章，违反《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条，程序严重违法。

4、暂不论该后台是不是99TV的后台，即使认可它是后台，但数据也不可作为林XX的定罪量刑证据。

一是提取时间在林XX被抓获后十多天，小说完全存在被告人被抓获后更新上传的可能；二是数据上传时间不客观，贾XX、陈XX均可以随意修改、增减，计算机系统预置的时间也可能不准确，导致提取的上传时间有误，提取的已经不是原始数据。

5、小说的数量认定方法不合理。

是否有1466部？笔录记载1465条，鉴定出来却又变为1466部，自相矛盾。且多数明显是同一部分拆为多部，还有大量文件名不同，但内容一样的、重复上传的，明显不能认定为多部。

6、鉴定小说来源不明。

远程勘验笔录里只是说提取有“1465条主要内容为色情小说”的内容，但未附电子数据清单，对1465条小说的名称、特征进行一一备注。那么如何证明鉴定的检材1466部是一一来源于勘验提取？

二、关于量刑。

1、综上，本着存疑有利于被告人的刑法原则，不能认定林XX系情节严重，按照刑法第363条，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2、从全案来看，林XX的犯罪较轻。林通过99获利只有几千元，也是起诉书指控的金额，情节十分轻微，如判处三年以上有期徒刑，罪责刑严重不相适应。此外，张XX、李XX、王XX等人除涉及久久网站外，还涉及樱花TV、V客等，该网站的会员码价格高达7-15元，涉案金额远远高于林XX。

3、林XX如实供述，认罪悔罪态度好，无前科，一贯表现良好，无再犯可能，符合适用缓刑的条件。

4、林XX与其父共同经营一家民营企业，案发至今，已被羁押十月有余，企业状况堪忧，希望司法机关本着保护民营经济、保护民营企业家的精神，对其从宽处罚。

5、辩护人收集了四川省近年来类似案件的量刑，大量适用缓刑，包括泸州地区的判例（2017年泸县案例有761部淫秽视频和632张淫秽图片，按司法解释属于十年以上量刑，但最终法院认定为情节严重，判处了两人缓刑；合江案例有250部视频，也是判三缓三）。按照最高法量刑指导意见中同一地区、同一时期量刑应当均衡的意见，建议对林XX从轻判决。

辩护人：

2019年6月21日

办案体会：

对于刑事案件，我们应当关注案件中的鉴定、证据的提取方式是否符合法律规定，这是多数刑事案件中都存在的问题，办案机关没有严格按照法律规定进行取证或鉴定，这是律师开展刑事辩护中的重要辩点，特别在办理死刑案件中，对证据的要求更加严格。当然证据问题三言两语无法讲清讲透。但此类问题关系到案件的最终结果，应当认真的对对待案件中的鉴定结果、取证的方式，从中找出问题所在。

刑事案件的庭审是展示律师综合能力的方式，我们无法控制案件结果，但应当有精彩的庭审。庭审中的发问、质证、辩论相互结合，才能全面的展现律师驾驭庭审的能力，当然也能看出律师是否具有良好的执业水平。

观看全案庭审录像链接：http://tingshen.court.gov.cn/live/6714137